不倒翁心算教育機構首創九珠影像算盤教具（非九珠算盤）

九珠影像算盤由不倒翁心算教育機構參考先人智慧結晶幼童啟蒙算盤開發完成並擁有智慧財產局商標登記，至2003年至今深受教育界肯定，其商標地位不容質疑，感謝智慧財產局明察秋毫，讓九珠影像算盤教具能流傳於後世。

資料來源：智慧財產局

經濟部智慧財產局商標評定書

機關地址：106臺北市大安區辛亥路2段185號3樓320

雙掛號聯絡人：廖宴冬聯絡電話：02-23767594

桃園縣中壢市環西路2段1號4樓傳真：02-27359095

中台評字第H00980276號

受文者：劉新德　君（代理人：周品宏　君）

發文日期：中華民國100年3月18日

發文字號：（100）智商40189字第10080075570號 *1008007557001*　　　*1008007557001*

速　　別：密等及解密條件或保密期限：

附　　件：　

被評定商標：註冊第01134125註冊號查詢號「九珠影像算盤及圖」

商標申請評定人：劉新德

地址：桃園縣平鎮市平德路261號商標

代理人：周品宏

地址：桃園縣中壢市環西路2段1號4樓

商標權人：不倒翁心算出版社　張瑞斌

地址：臺中市東區台中路145號

審查人員：廖宴冬、黃壽惠、董慧明

主文：申請不成立。

事實：商標權人以「九珠影像算盤及圖」指定使用於修法前商標法施行細則第13條第016類之心算教材教具印刷出版品商品申請註冊，經本局核准列為註冊第01134125註冊號查詢號商標。申請評定人於98年9月10日以本件商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，對之申請評定，經本局依法通知商標權人答辯到局。

理由：

一、 商標法第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」。本件系爭註冊第註冊號查詢號「九珠影像算盤及圖」商標係於94年1月1日公告註冊，其商標之評定核應適用民國92年11月28日修正施行之商標法。

二、 二造主張︰（一）申請評定人主張略以︰系爭註冊第01134125註冊號查詢號「九珠影像算盤及圖」商標與申請評定人據爭之註冊第00178094註冊號查詢號「九珠心算 N vs N 及圖」商標（原服務標章）、第01108875號「九珠 Nine Beads 及圖」商標、第01139996號「九珠」商標相較，均存在有「九珠」二字，於外觀、觀念或讀音上皆足以發生混淆，又系爭商標中之「影像算盤」經聲明不再中專用之列，其中文重點落在「九珠」二字，顯然與據爭商標完全相同，於唱呼間足以發生混淆，二造商標確為近似。再者，二造商標申請註冊之商品/服務類別，或為「心算」、「算盤」相關聯之商品與服務，或皆屬於相同之算盤商品，另外，「算盤」與「教學」雖有不同，惟依「混淆誤認」審查基準之商品類似定義，「九珠影像算盤」蓄意攀附申請評定人之「九珠」商標，勢必使消費者產生混淆誤認。又「九珠」不同於「九顆珠」，「九顆珠」才是數量單位，「九珠」為一特殊名詞，非通用或弱勢商標，具很強之創意性與識別性，且經申請評定人多年戮力經營，具有知名度，並且亦在中國大陸、香港、新加坡完成註冊，是以系爭商標之註冊造成消費者嚴重混淆，有商標法第23條第1項第13款規定之情形，理應不得註冊。至於商標權人所舉之網頁使用情形資料，除不能證明其日期早於據爭商標申請註冊日，且許多為申請評定人合作之對象，商標權人所舉「資優」一例，實於第41類服務中，「資優」為商標，註冊號數為第00133725號。另所舉中國大陸專利案例，非在我國，亦無使用或商標註冊證明，不能單憑該專利案例即主張「九珠」為弱勢商標，且據爭商標使用之商品不僅為算盤，還包括系爭商標指定使用之商品，不能僅以此主張「九珠」為算盤商品之說明。此外，商標權人實際使用時變換為「九珠影像心算」，致與申請評定人之商標構成近似，有致相關公眾混淆誤認之意圖，應依商標法第57條第1項第1款規定廢止註冊等語。

（二）商標權人主張略以︰系爭商標之「九珠影像算盤」，其中「影像算盤」為商標權人出版社之出版品，「九珠」為影像算盤算珠之數量，故以「九珠」為識別之商標。再者，「九珠」已是心算及算盤之通用的單位名稱，申請評定人不得主張專用，如同「資優」為一教學觀念，亦為業者所使用，而未聽說主張專用該二字，而不准同業使用。又九珠算盤於申請評定人申請商標前為已經存在很久之心算教具，非申請評定人創用，目前於台灣、中國大陸、香港廣泛流行，申請評定人不得主張專用，又於中國大陸以九珠作為專利名稱者高達13項，有3項專利申請日較據爭商標申請註冊日早，顯示為通用名稱，為弱勢之商標。何況據爭商標之圖形為串珠，系爭商標為產品之圖形，有極大之不同，且影像算盤乃印刷於紙片上運用於心算教學之出版品，申請評定人算盤商品為木頭或塑膠所製之實體物，又商標權人之九珠影像算盤系列商品於92年已經上市，並於92年底提出系爭商標註冊之申請，迄今已建立相當之商譽與識別性，申請評定人主張之理由並不成立。

三、 商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。而判斷是否有混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品或服務類似二項，依前揭法條規定為必須具備之要件。

其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。本件審酌由如下：

（一）商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（審查基準5.1參照）。本件中文「九珠」二字，為數量加上名詞之組合方式，字義上予人有九個算珠之觀感印象；而二造商標中文「九珠影像算盤」、「九珠心算」，係表彰使用於與心算有關之商品或知識傳授等服務，字義上則有予人產生與九個算珠為計算方式之相關商品/服務之印象。復參酌商標權人於99年3月16日答辯書附件1之維基百科網頁上「算盤」一文提及「日本算盤是在江戶時代（約1600-1868)，從中國傳入的明式算盤，形態與中國算盤相似，當時二五珠算盤和一五珠算盤都被廣泛的使用著，......」等語，附件3、4、5之中國大陸國家知識產權局專利檢索資料網頁上「九珠算盤」實用新型說明書摘要內容亦提及「九個算珠」、「九個珠子」等文字，顯示於各國歷史中算盤確有算珠個數不同之多種樣式；況且心算與珠算有關，算盤則為珠算所使用之工具。綜上，以「九珠」表彰於二造商標指定使用之相關商品/服務中，充其量應屬隱喻暗示性文字，其識別性較弱。

（二）商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。又商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現（審查基準5.2.12參照）。查本件系爭註冊第01134125註冊號查詢號「九珠影像算盤及圖」商標與據爭之註冊第00178094註冊號查詢號「九珠心算N vs N及圖」商標（原服務標章）相較，，二者中文部分，除「影像算盤」、「心算」為說明文字，經聲明不在專用之列外，皆有相同之「九珠」二字，有其相近之處，固屬構成近似之商標。然如前所述，「九珠」之識別性較弱，又觀諸二造商標整體構圖，除皆有相同之中文「九珠」中文部分外，其餘部分，或各別結合之其他中文「影像算盤」、「心算」於概念不同，或外文「N vs N」有無亦有所別，其圖形部分則分別為方塊堆疊構圖及橢圓串珠構圖之差異明顯，且系爭商標係將圖形與文字分別上下排列，據爭商標係將文字與圖形置於橢圓框線中，整體設計意匠有其差異，外觀予人印象顯然不同，且文字「九珠」識別性較弱，亦非用以區別其商業來源之主要印象，是二造商標之近似程度極低。

（三）本件系爭註冊第01134125商標係指定使用於心算教材教具印刷出版品商品，與據爭註冊00178094註冊號查詢號商標（原服務標章）指定使用之知識或技術方面之傳授（如技藝訓練班、補習班）、推廣心智障礙者之特殊親職教育及諮詢、對個人之技術、技能與學術等能力程度做甄別及檢定服務相較，雖後者於提供服務時可能同時提供使用相關輔助教材或印刷出版品等物品，然其對象多為所提供服務之特定消費者，且其服務主要目的為學術、技術傳授、檢定等，與系爭商品係指定使用於心算教材教具印刷出版品，一般係透過書店、網路書店等銷售管道販售，提供一般不特定消費者所使用，二者之消費族群、產品提供者、銷售管道、滿足目地等因素上不盡相同，依一般社會通念及市場交易情形，雖有類似關係，然類似程度非高。

（四）於判斷是否有致混淆誤認之虞時，前述各項參酌因素間具有互動之關係。本件二造商標皆有相同中文「九珠」二字，固然構成近似之商標，惟揆諸中文「九珠」之識別性較弱，且二造商標整體外觀予人印象尚屬有別，其近似程度極低，又二造指定使用之商品與服務類似程度亦非高等節，申請評定人復無相關事證證明據爭商標較為相關消費者所熟悉、消費者有因實際使用而發生混淆誤認之情事等其他判斷混淆誤認之虞之參酌因素，故綜合衡酌前開存在因素客觀判斷，應無可能使相關消費者混淆而誤認二者商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應無前開法條規定之適用。

（五）至於申請評定人稱商標權人於網頁實際使用時，擴及於教學業務，又刻意放大「九珠影像心算」文字，卻不凸顯「不倒翁心算出版社」之字體，亦未使用系爭商標，難謂無致相關公眾混淆誤認之意圖，復與申請評定人之商標構成近似，應依商標法第57條第1項第1款規定廢止註冊等節。經核申請評定人於98年12月18日函所舉附件1之網頁資料上標示之「九珠影像心算」等文字及其所表彰之商品/服務，與本件系爭「九珠影像算盤及圖」商標及其表彰使用之商品不盡相同，尚難據此作為實際使用而發生混淆誤認之情事之佐證，又其是否有商標法第57條第1項第1款應廢止註冊情事，亦非本件所得審究，併予敘明。

（六）再者，本件申請評定人所主張之據爭商標，除前述註冊第00178094註冊號查詢號「九珠心算N vs N及圖」商標（原服務標章）外，固然尚包括有註冊第01108875註冊號查詢號「九珠 Nine Beads 及圖」商標、第01139996號「九珠」2件商標。惟註冊第01139996註冊號查詢號「九珠」商標（參評定申請書附件4）係於93年4月1日申請註冊，晚於本件系爭註冊第1134125註冊號查詢號商標申請註冊日92年12月18日，就此部分而言，系爭商標申請註冊時，並無相同或近似於他人註冊商標或申請在先之商標之情形。另註冊第01108875註冊號查詢號商標（參評定申請書附件三）業經本局以其未依商標法第26條第1、2項規定繳納第二期註冊費公告消滅在案，並刊登於97年3月1日出版之第35卷第5期商標公報，亦已無拘束系爭商標之效力，並予敘明。

四、 據上論結，本件應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，爰依商標法第16條規定處分如主文。

正本：劉新德（代理人：周品宏　君）【收文者地址：桃園縣中壢市環西路2段1號4樓】、不倒翁心算出版社　張瑞斌【收文者地址：臺中市東區台中路145號】副本：

如有不服，得於收受本件商標評定書之次日起30日內備具訴願書正、副本（均含附件），並檢附原商標評定書影本1份經由本局向經濟部提起訴願。0988116509013 評014 第2頁（共4頁） 正本 檔號　 保

存年限經濟部智慧財產局商標評定書 0988116509013 評014 第1頁（共1頁）

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